另外,除少部分被迫同意录像的律师外,大部分律师都是自愿同意在民事诉讼程序中使用视频录像的。
社会法旨在为弱势群体提供救济、福利、帮助等,民商法的平等、自由、意思自治、等价有偿等精神和原则不可能是其正义的体现,如果遵循民商法的这些精神原则那反而是不正义的了。研究范式则是研究方法的哲理化、系统化的表达,是一种相对稳定的思维方式。
尽管经过一个多世纪,尤其是新中国建立以来数代人的不懈努力,我国的法律知识和理论体系初步建立起来,立法、司法等法律实践能力和技艺有了较高水平,整个社会的现代法治理念与意识已经初步确立,但是,面对当前迅猛发展的中国现实之需求,诸多需要法学解决的问题和难题还很多,法学理论还急需自我创新和发展,法学研究者对社会的贡献还不够。否则即便是获得了主动权和胜利,但却不能让国际社会信服,不能赢得国际舆论的支持。首先,论者以法理学教材,尤其是以全国选用最多的2003年高教版《法理学》教材为例,认为中国法理学教材结构疏散,缺乏哲学上的内在逻辑性。[39] 前注17,[德]考夫曼书,第9、11页。[29]可见,并没有教材就法理学的法理作为专门部分进行介绍和阐述。
作为一个社会主义的发展中大国,我们必须善于学习和借鉴人类一切优秀文明成果,法学自然亦不例外。第三,经过过去几十年的变革和发展,中国所面临的现实问题更为错综复杂。他认为,涉及嫖娼的债法上之负担行为无效,因为法律不能承认妓女取得卖淫的报酬具有法律上的依据。
从比较法上看,也无法找到单列恶意串通为法律行为无效原因之做法。具体而言,《民法总则》154条与《侵权责任法》6条和15条都可以请求返还财产并赔偿损失。但是,在双方恶意串通损害第三人利益时,恶意串通的行为人之间是否具有损失赔偿请求权呢? 在讨论这一问题时,则须提到我国《侵权责任法》15条规定的侵权责任方式。在我国,这种情况既可以适用《民法总则》146条之规定,也构成第154条的恶意串通损害第三人利益的行为,应当认定该合同无效。
[12]通说认为,社会公共利益是公共秩序与善良风俗的核心法益[13],但学界对善良风俗的内涵并未达成共识,对恶意串通损害国家、集体或第三人利益与违反社会公共利益之间关系的研究也并不多见,只是将二者作为引起法律行为无效的两个原因简单看待[14]。[10]此外,若债的关系以外的第三人故意以高额利益引诱债务人违约造成债权人利益受损的,是否构成侵权?从债的相对性出发,债的关系对第三人不具有法律上的束缚力。
该条第2款规定:以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。但是,如果该物权变动的目的在于损害第三人利益时,则违反善良风俗、恶意串通损害他人利益和虚假意思表示可能导致处分行为无效。实际上,当行为人故意或者重大过失侵犯他人权益时,即使缺乏公示的相对权,也应纳入侵权法保护的范围。[2][德]维尔纳•弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第480页。
此外,虚假意思表示还存在是否可以部分无效的问题。恶意串通损害他人利益的目的是损人利己,但其意思表示是真实的,即积极追求该意思表示的实现,以达到损害他人利益的目的。弗卢梅则认为:判断行为是否违反善良风俗,不但须考虑法律行为的内容,还须考虑内容、动机和目的之间的关系。例如,房屋买卖合同所有的条款都是真实的,但为了规避交易税,双方将一个较低的价格写进正式合同文本,实际执行的价格是一个更高的价格。
《德国民法典》第一草案中第705条针对违反善良风俗的事实构成阐述如下:如果行为方式违反善良风俗的固有观念和所有具有公平之人的礼仪观念,则该行为违反善良风俗。显然,这种虚假意思表示损害了第三人利益。
【注释】 *李永军,中国政法大学教授,博士生导师。例如,债权人在短期内向已丧失支付能力的债务人继续提供款项,以使该债务人在第三人面前显得有信贷能力,债务人从受到欺诈的第三人那里获得贷款后,以此来清偿第一债权人的贷款,但这种做法造成第二债权人利益受损。
否则,就会发生多余的后果。因此,将虚假意思表示之构成要件及法律后果单独规定有其必要性。那么,返还原物请求权基础是什么呢?是不当得利还是物权返还请求权?《侵权责任法》在考虑救济损失时,并没有考虑请求权基础问题,而是一股脑地将所有能够适用的私法救济措施全部列出,这种做法严重损害了民法请求权体系的合理性。因此,恶意串通损害他人利益的法律行为显然与一个社会的基本道德和法律的基本原则相违背,也与法律共同体的基础价值不相符,应该属于违背善良风俗的行为。三、所适用的无效法律行为之范畴认定 负担行为与处分行为是我国民法对法律行为的重要分类。该条第1款规定:承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害。
如果丈夫生前将土地所有权赠与情人,其妻子在丈夫死后请求返还土地所有权,该处分行为因违反善良风俗而应认定为无效,死者的妻子有权以所有权人身份请求返还。[9]因此,将恶意串通损害第三人利益之情形归入违反公序良俗范畴具备合理性。
从善良风俗的视角看,如若嫖资已经支付,处分行为旨在引起权利变动,则妓女取得报酬属于中性行为,该所有权转移得到法律的认可。在司法实践中,认定一个行为是否违反善良风俗较为容易,因为该认定属于事实判断,而要认定为恶意串通则较为困难,特别是主观恶意的证实。
在《民法总则》153条与第154条的具体适用上,应当采用竞合理论,将适用何种法条的选择权赋予当事人。那么,虚假意思表示、违背善良风俗与恶意串通三者间在认定关系上是否重合?也就是说,《民法总则》146条、第153条及154条之间在具体适用中是否会发生规范竞合?另外,如果双方恶意串通损害他人利益,说明行为人具有主观故意,此情形是否也符合《侵权责任法》2条及第6条所规定之适用条件?本文主要以上述规范的具体适用为主线展开讨论。
按照这样的规定,第三人在请求承担侵权责任时,不仅能够请求承担赔偿损失,同时可以请求返还财产。[12]具体内容见《民法通则》第58条和《合同法》第52条。在我国的房屋买卖中也存在类似情形。但是,司法实践的普遍做法为:如果第三人侵入合同关系中并对合同当事人实施了某种特别程度的干预,则须突破合同相对性,将第三人诱使他人违约情形认定为违反公序良俗。
那么,该条规定与第146条规定的虚假意思表示是否存在本质区别?虚假意思表示与恶意串通的相似之处在于通谋性,但通谋的具体内容不同。【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 6 进入专题: 法律行为无效 。
在我国司法实践中,原告主张被告恶意串通时,法律规定的适用条件相当严格。当然,无论是《民法总则》146条,还是第154条,受到损害的第三人都有主张法律行为无效的权利。
在《民法总则》之前,我国《民法通则》和《合同法》中没有关于虚假意思表示的规定,也没有违反公序良俗的规定。[16][德]维尔纳•弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第456-459页。
竞合是正常的,但冲突必须消除。[11][德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第530页。因此,当行为符合《民法总则》154条的适用条件时,也就构成了《侵权责任法》6条之适用条件,受到损害的第三人可以选择适用《民法总则》154条直接请求该行为无效,也可选择适用《侵权责任法》6条请求赔偿损失。但恶意串通损害他人利益的法律行为是否属于违背了公序良俗中的善良风俗呢?在任何一个国家,恐怕都难以精确界定善良风俗的概念与外延。
德国立法者认为,在判断法律行为是否违反善良风俗时,不能忽略行为人思想观念的可责性[8]。[1][德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第500页。
(二)违反公序良俗的包容性 在德国、法国等大陆法系国家的法律中,一般都有关于虚假意思表示与违反公序良俗法律行为效力的规定[3],但如同我国《民法总则》154条和《合同法》52条因恶意串通损害他人利益的法律行为(合同)无效的规定极为鲜见。[3]《德国民法典》第117条和138条,《法国民法典》(新债法)第1162、1201和1202条,《瑞士债务法》第18条和第20条对此均有规定。
[14]参见王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第602、603页[10]此外,若债的关系以外的第三人故意以高额利益引诱债务人违约造成债权人利益受损的,是否构成侵权?从债的相对性出发,债的关系对第三人不具有法律上的束缚力。